No final do ano de 2011, o Tribunal da Cidadania decidiu que a guarda compartilhada pode ser decretada mesmo sem o consenso entre os pais.

A Terceira Turma do Tribunal assinalou que os direitos garantidos aos pais em relação aos seus filhos são na verdade concessões legais que têm por objetivo a proteção da criança e do adolescente e são restringidos em sua extensão, ao melhor interesse do menor.

Ess entendimento converge com as lições de Tânia da Silva Pereira e Natália Soares Franco, no sentido de que:

A vulnerabilidade dos filhos deve ser atendida no intuito de protegê-los. Afastada a ideia de um direito potestativo, o poder familiar representa, antes de tudo, um conjunto de responsabilidades, sem afastar os direitos pertinentes. Assim é que, atender o melhor interesse dos filhos está muito além dos ditames legais quanto ao estrito exercício do poder familiar. (DELGADO, Mário e COLTRO, Matia – Coordenadores. Guarda Compartilhada, Rio de Janeiro: Forense, 2009, in : O Direito Fundamental à Convivência Familiar e a Guarda Compartilhada – PEREIRA, Tânia da Silva e FRANCO, Natália Soares, pag. 357)

Nesse diapasão, a Ministra Relatora Nancy Andrighi destaca que como o foco deve ser sempre o bem estar do menor, o fato que melhor se ajusta concretamente a esta premissa seria a concessão da guarda compartilhada pelo ex-casal.

Entendeu-se que os direitos garantidos aos pais referentes à guarda unilateral dos filhos em muito os prejudicaria e desestabilizaria o poder familiar, pois este passa a ser concentrado na mão de um genitor – o qual, por permanecer muito mais tempo com o menor, destitui os laços criados quando o poder era compartilhado.

Seguindo essa ordem de ideias, apontou-se que o genitor que não detém a guarda tende a não exercer os demais atributos do poder familiar, distanciando-se de seu filho e privando-o de importante referencial para a sua formação. Com os cuidados concentrados nas mãos de apenas um dos pais e a convivência do outro apenas quinzenalmente, ou mesmo semanalmente, o ex-cônjuge que não detém a guarda, pouco convive com o menor e se limita a um exercício inócuo.

Assim, conforme argumentou a Min. Rel. Nancy Andrighi:

Os filhos da separação e do divórcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, órfãos de pai (ou mãe) vivo(a), onde até mesmo o termo estabelecido para os dias de convívio – visita – demonstra o distanciamento sistemático daquele que não detinha, ou detém, a guarda. (REsp nº 1.251.000/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/08/2011).

Frente ao entendimento exposto pela d. Ministra, infere-se que na medida do possível o poder familiar deve ser exercido por ambos os genitores e a regra deve ser a guarda compartilhada.

Nesse sentido leciona Belmiro Pedro Welter:

(…) com a adoção da principiologia constitucional, a regra é de que se presume, “juris tantum”, a guarda compartilhada, em vista da necessidade da convivência e do compartilhamento do filho com o pai e a mãe. É dizer, como a regra é a guarda compartilhada, a guarda unilateral passa a ser a exceção. (WELTER, Belmiro Pedro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e de ser-em-família – 2009)

Desse modo, o STJ concluiu que a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico do duplo referencial.

Da decisão prolatada pelo Tribunal da Cidadania depreende-se o intuito de organizar o poder familiar, com o objetivo de dar o melhor amparo possível à criança que está em meio a uma situação tão delicada que é a separação dos pais.

No entanto, uma ressalva pode ser destacada no tocante ao assunto, tendo em vista que a imposição da guarda compartilhada sem o consenso entre os pais pode representar, em última análise, outro tipo de guarda que não a pretendida, a chamada guarda alternada.

Nos casos de guarda alternada há uma participação independente de cada genitor no processo de desenvolvimento da criança, sem a tomada de decisões conjuntas, ocorrendo ausência de responsabilidade partilhada – situação em que o poder familiar é revezado, sendo exercido pelo genitor que se encontre temporariamente com a custódia física da criança.

A guarda alternada pode acarretar sérios problemas à criança, pois esta não possui um modo de vida consolidado que permita o florescimento de seus valores e sua própria personalidade, uma vez que ambientes diferentes provavelmente possuem orientações éticas e morais conflitantes.

A criança acaba por conviver em vários lugares – cada qual com suas regras e costumes distintos -, ficando sujeita a uma desorientação prejudicial à sua formação psíquica, uma vez que para crescer bem necessita de um ambiente conhecido e estável.

O exercício alternado do poder familiar em virtude desse tipo de guarda causa inequívoco prejuízo à saúde e higidez psíquica da criança em virtude da confusão nos seus referenciais básicos de moradia, pertences pessoais e convívio social. Por essas razões, a guarda alternada é contraindicada até mesmo nos casos em que for possível estabelecer clima harmônico ou amistoso entre os genitores.

Destarte, cumpre ao Poder Judiciário avaliar com muita cautela se as particularidades do caso concreto, especialmente aqueles em que se verifique a belicosidade entre os ex-cônjuges. Com efeito, no afã de buscar o melhor para a criança, o magistrado pode incorrer em decisões que prejudiquem o menor, aplicando, sem perceber, uma guarda alternada revestida de argumentos da pretensa guarda compartilhada.

Cordialmente,

Terezinha de Jesus Souza Signorini – Coordenadora

Rafael Conor – Estagiário de Direito

– Referências do Informativo:

Notícia veiculada no site do STJ:

http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103027

DELGADO, Mário e COLTRO, Matia – Coordenadores. Guarda Compartilhada, Rio de Janeiro: Forense, 2009, in : O Direito Fundamental à Convivência Familiar e a Guarda Compartilhada – PEREIRA, Tânia da Silva e FRANCO, Natália Soares.

REsp nº 1.251.000/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/08/2011.

WELTER, Belmiro Pedro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e de ser-em-família. – 2009.
(http://www.mp.rs.gov.br/noticias/id16611.htm?impressao=1&)