Consoante notícia veiculada no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, em decisão unânime, o Tribunal da Cidadania optou em manter a anulação de leilão de imóvel de empresa falida, devido a conluio contra credores.

Destaca-se que as decisões das instâncias de 1º e 2º grau pautaram-se tanto no art. 53 do Decreto-Lei nº 7.661/45, quanto no art. 130 da Lei nº 11.101/05 (Nova Lei de Recuperação de Empresas –LRE), pois apesar desta ter revogado aquela, o processo foi proposto anteriormente ao ano de 2005, tempo que ainda vigorava o Decreto-Lei. Tal fato, no entanto, não gerou prejuízos, em decorrência dos artigos possuírem redações análogas, conforme se observa abaixo:

Decreto-Lei nº 7.661/45:
Art. 53. São também revogáveis, relativamente à massa os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele contratar.

Lei nº 11.101/05:
Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

Infere-se que o recurso especial (Resp 1181026) interpelado ao STJ teve como principal foco de divergência a interpretação dos artigos supracitados. O desacordo sobre o tema acaba por estimular uma análise reflexiva sobre quais os episódios em que se deve aplicar o dispositivo vigente.

O caso, em suma, versa sobre a venda de um bem em hasta pública por preço vil, cerca de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), abaixo do valor avaliado. O leilão do imóvel teve seguimento e foi concluído, devido ao fato de os falidos terem ocultado a informação de que no terreno se situava a filial da empresa.

Além do mais, ressalta-se que a arrematação ocorreu mediante conluio com o adquirente, que, após a transferência da propriedade, alugou o bem por valor simbólico para empresa de fachada constituída justamente pelos filhos dos sócios falidos – manobra esta com a finalidade de permitir que a empresa falida continuasse a desenvolver suas atividades.

Não obstante, os falidos se opuseram à decisão anulatória do leilão, asseverando que este foi realizado dentro dos procedimentos legais e, sendo assim, alegaram que a anulação não cumpria os requisitos do art. 130 da Lei 11.101/05.

O STJ, por sua vez, entendeu que a anulação não contrariou a lei, afirmando que todos os requisitos do art. 130 estão presentes no caso, quais sejam: (i) intenção de prejudicar credores; (ii) conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar; e (iii) efetivo prejuízo sofrido pela massa falida. E conclui que basta estarem os requisitos presentes para configurar a fraude contra credores, não importando o meio pelo qual foi realizada a alienação.

Com relação aos requisitos do art. 130, pertinentes as palavras de Marlon TOMAZETTE, que os explica de forma mais detalhada:

Em todo caso, exige-se a prova do conluio entre o devedor e o terceiro contratante (consilium fraudis), bem como o prejuízo da massa falida (eventus damni) para essa declaração de ineficácia.
O conluio aqui é caracterizado pela simples ciência de que os atos praticados podem causar danos. No caso do falido, essa ciência é comprovada pelo comportamento do devedor que cria ou agrava seu estado de insolvência. Já para o terceiro, o conluio é configurado pelo conhecimento efetivo ou presumido do estado de insolvência do devedor falido. (…)
Além do conluio, deve estar presente o prejuízo para que se possa buscar a ineficácia subjetiva. Esse prejuízo decorre da própria insolvência do devedor do falido e se presume absolutamente com a decretação da falência. A existência da falência, por si, é capaz de demonstrar os prejuízos decorrentes de atos fraudulentos praticados pelo falido. A existência de credores insatisfeitos é suficiente para essa comprovação. (TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial, volume 3: falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2011, pp. 480 e 481) – [Destacou-se]

Corroborando o exposto, destaca-se a visão de André Luiz Santa Cruz RAMOS:

Não há previsão específica de condutas típicas do devedor nem a utilização de nem um marco temporal como referência. Em princípio, portanto, qualquer ato do devedor que os credores julguem encaixar-se na previsão do art. 130 da LRE, independentemente da época de sua prática, pode ser questionado com o requerimento de declaração da sua ineficácia perante a massa. (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. pag. 676) – [Destacou-se]

Após leitura de abalizada doutrina, conclui-se que o meio pelo qual os devedores efetuam a alienação dos bens da empresa é indiferente, uma vez que – caso presentes os requisitos do art. 130 da Lei 11.101/05 -, o negócio jurídico poderá ser desfeito e restará configurada fraude contra credores. No entanto, a alegação de fraude deve ser proposta até três anos após a decretação da falência, sob pena de prescrever o direito de ajuizar ação sobre o fato (cf. art. 132, da Lei 11.101/05).

Outro ponto de destaque do art. 130 versa sobre os efeitos da prática de conluio contra credores: não obstante se fale em revogação, os casos não são de nulidade ou anulabilidade, mas sim de ineficácia do ato, conforme leciona TOMAZETTE:

Apesar de se falar em revogação, deve-se entender essa revogação como um caso de ineficácia e não de nulidade ou anulabilidade, uma vez que a intenção aqui é apenas evitar que tais atos produzam efeitos em face da massa falida. Apesar da diferença terminológica, nessa hipótese também se está diante da ineficácia de atos praticados pelo falido. (TOMAZETTE. Op.cit. pag. 479)

Por derradeiro, vale ressaltar que a conduta fraudulenta ainda resulta em crime. A penalidade encontra previsão legal no art. 168 da LRE:

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Aumento da pena
§ 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:
I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;
II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;
III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado;
IV – simula a composição do capital social;
V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.
Contabilidade paralela
§ 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.
Concurso de pessoas
§ 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade.
Redução ou substituição da pena
§ 4o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Tendo em vista, mormente, a possível repercussão na esfera penal que casos desse gênero possam ter, acreditamos que o assunto em tela apresenta inequívoco interesse institucional. Com efeito, à luz do art. 22, § 4º, c/c o art. 186, ambos da LRE, considera-se obrigatória a atuação do parquet caso verificados indícios de ato contra credores.

Cordialmente,

Terezinha de Jesus Souza Signorini – Coordenadora

Maria Clara de Almeida Barreira e Samantha Karin Muniz – Assessoria Jurídica do CAOP das Fundações e do Terceiro Setor

Rafael Conor – Estagiário de Direito

– Referências do Informativo:

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012.

TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial, volume 3: falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2011.

– Notícia veiculada no site do STJ:

http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109055

– Resp 1181026:

https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ITA&sequencial=1212767&num_registro=201000311060&data=20130305&formato=PDF