Curitiba, 28 de agosto de 2013.

Tendo em vista eventual confusão que possa ocorrer entre os conceitos dos institutos da falência e da insolvência civil, principalmente pelo fato de se assemelharem sob o aspecto processual, faremos uma breve exposição sobre o tema, apontando algumas características peculiares e diferenças pontuais entre tais ferramentas.

Inicialmente será feita uma exposição isolada sobre cada instituto, para que, após apresentados os respectivos traços determinantes, sejam exibidas suas principais diferenças.

I. INSOLVÊNCIA CIVIL

I.I. Aspectos gerais

O conceito de insolvência civil que é apresentado pelo artigo 748 do Código de Processo Civil identifica tal instituto nas hipóteses em que as dívidas excedam a importância dos bens do devedor.

O conceito geral apresentado é de cunho contábil, baseado no desequilíbrio patrimonial do devedor. Contudo, pondera o processualista Paulo Henrique dos Santos Lucon, que essa não é a interpretação mais adequada a se fazer a respeito da intenção do legislador, considerando a leitura do outros artigos que dispõem sobre o instituto:

Da análise de outros dispositivos, vê-se que a intenção do legislador é a de que a declaração da insolvência seja feita em face da impossibilidade do pagamento integral dos credores (e não do desequilíbrio patrimonial em si, da simples situação negativa contábil ou econômica). O verdadeiro conceito de insolvabilidade a ser considerado é o de estar o devedor em situação patrimonial negativa, de forma que o impossibilite de pagar integralmente todos os credores. (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Interpretação do artigo 748 do Código de Processo Civil. In: MARCATO, Antonio Carlos (Org.). Código de Processo Civil Interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 2184)

Verificada a existência de excesso de dívidas em detrimento de não haver bens suficientes penhoráveis do devedor, caracteriza-se o que a doutrina convencionou chamar de insolvência real.

Por outro lado, o Código de Processo Civil contempla em seu artigo 750, I e II, a dita insolvência presumida, a qual, conforme o nome sugere, é a hipótese em que existem fortes indícios de desequilíbrio patrimonial do devedor.

Art. 750. Presume-se a insolvência quando:
I – o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora;
Il – forem arrestados bens do devedor, com fundamento no art. 813, I, II e III.

O inciso primeiro do supracitado artigo refere-se aos casos em que o bem objeto de uma segunda penhora não for suficiente para cobrir as dívidas e o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para oferecer, presumir-se-á sua insolvência.

Vale ressaltar que na primeira hipótese a presunção não é constituída em função da insuficiência ou da inexistência de bens, mas em virtude da ausência de liquidez. Com efeito, o patrimônio do devedor poderá superar o valor das dívidas, porém, os respectivos bens são impenhoráveis – hipóteses em que os bens são bens gravados de ônus reais, e hipóteses em que a condição legal de certos bens é ser impenhorável, a exemplo daqueles dispostos no artigo 649 do CPC. Independente da situação, a existência de patrimônio deficitário caracteriza a insolvência presumida do devedor – o que se traduz em impedimento para que o credor pleiteie a expropriação dos bens e tenha o seu crédito satisfeito.

O segundo inciso remete a três hipóteses de arresto, as quais permitem a presunção da insolvência do devedor. Tais hipóteses de insolvência presumida concretizam-se quando ocorre uma das situações mencionadas no art. 813, incisos I, II e III do CPC:

Art. 813. O arresto tem lugar:
I – quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;
II – quando o devedor, que tem domicílio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;
III – quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas.

Em suma, caracteriza-se a insolvência presumida nas hipóteses em que há motivo para supor que os interesses dos credores poderão ser prejudicados em virtude de condutas assumidas pelo devedor. Essa presunção legal tem o fim de evitar a lesão do direito do credor, considerando que o devedor declarado insolvente será impedido de prosseguir com atitudes cuja intenção é a de frustrar a pretensão executória ou lesar os credores.

I.II. Aspectos processuais

Exposta a apresentação do instituto da insolvência, adiante serão destacadas as principais características sob o enfoque processual.

De início, a característica basilar a ser destacada sobre a insolvência é que esta aplica-se apenas a devedores civis, ficando reservado aos comerciantes o instituto da falência. Nesta vereda, os processualistas Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero enfatizam que:

Não é possível a abertura de falência contra devedor civil ou sociedade civil. É igualmente impossível a abertura de insolvência civil contra empresário ou sociedade empresária. (MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil: comentado artigo por artigo. – 4. Ed. Ver. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. pag. 748)

Para que seja declarada a insolvência civil é necessário que seja instaurado um processo judicial para tal fim, não podendo ser declarado de ofício. A solicitação de insolvência civil pode ser requerida tanto pelo devedor, quanto pelo inventariante do espólio do devedor, ou por qualquer credor quirografário.

O processo da insolvência é uma execução coletiva e universal que busca unir todos os credores do devedor, visando uma arrecadação geral de todos os bens penhoráveis do insolvente para a satisfação da universalidade dos credores.

Frisa-se que antes de dar início a fase executiva é necessária a apuração da situação de insolvência do devedor. Assim, há um processo de conhecimento que passa pela fase de instrução, como ocorre com qualquer processo ordinário.

Por meio de edital todos os credores serão cientificados da situação do devedor e sobre a instauração do processo de insolvência, a fim de que realizem a habilitação de seus créditos perante a massa insolvente, sendo que posteriormente todos serão classificados como preferenciais ou quirografários.

Após a declaração de insolvência, algumas consequências ocorrerão inevitavelmente, como o vencimento antecipado das dívidas, arrecadamento de todos os bens suscetíveis de penhora, tanto os atuais, quanto os adquiridos no curso do processo, haverá execução por concurso universal dos seus credores e, por fim, o devedor perderá o direito de administrar os seus bens e de dispor deles, até que ocorra a liquidação total da massa (cf. arts. 751 e 752 do CPC). Em relação à última consequência, será nomeado um administrador para a massa dentre um dos maiores credores. (art. 761, I)

A ordem do quadro de credores será estabelecida de acordo com o que dispõe a lei civil, conforme elucida Paulo Henrique dos Santos Lucon:

(…) primeiro devem constar os créditos trabalhistas decorrentes de salário em sentido amplo e da totalidade das indenizações (Lei n. 6449/77, que alterou o art. 449, § 1o , da Consolidação das Leis de Trabalho. Os créditos decorrentes de acidentes de trabalho são privilegiados, de acordo com a interpretação do art. 186 do Código Tributário Nacional), depois os créditos com garantia real (CC, art. 759), em seguida os créditos com privilégio especial sobre certos bens (CC, art. 1556); após, os créditos com preferência geral (CC, art. 1669) e por fim os créditos quirografários e os demais sem privilégios.
Os juros somente serão pagos se, após a quitação de todos os débitos, a massa ainda dispuser de recursos.
Quando existirem apenas credores quirografários habilitados, a organização do quadro geral de credores é bem mais fácil, pois não exige a análise das preferências. O contador, nesse caso, restringir-se-á a relacionar os credores quirografários em ordem alfabética, nada mais sendo necessário verificar. (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Interpretação do artigo 769 do Código de Processo Civil. In: MARCATO, Antonio Carlos (Org.). Código de Processo Civil Interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 2230)

Nota-se, no entanto, que alguns créditos ficaram de fora do quadro geral de credores, mas que também devem ser pagos na insolvência, a exemplo dos créditos fiscais e os encargos e dívidas da massa.

Ao fim, será efetuado o pagamento dos créditos e a massa será liquidada, todavia, na maioria das vezes, ocorre a liquidação sem que tenha sido efetuado o pagamento integral a todos os credores, ficando o devedor ainda obrigado pelo saldo remanescente. Pelo pagamento deste último, responderão os bens penhoráveis que o devedor vier a adquirir até que lhe seja declarada a extinção das obrigações.

A prescrição das obrigações começa a correr no dia em que transitar em julgado a sentença que encerrar o processo de insolvência. A partir desse evento, serão consideradas extintas todas as obrigações do devedor depois de decorrido o prazo de 05 (cinco) anos, contados da data do encerramento do processo de insolvência. E após o decorrer do prazo o devedor estará novamente habilitado a praticar todos os atos da vida civil.

Considerando o interesse público ínsito à matéria, destaca-se a possibilidade de o Ministério Público intervir no processo da insolvência, ainda que a lei seja silente sobre o assunto. Nesse sentido, vejamos o julgado abaixo:

Ainda que omisso o estatuto processual quanto à intervenção do Ministério Público nas execuções contra devedor insolvente, cabe a esse órgão intervir em tais causas, porque nelas há interesse público, decorrente da natureza da lide, posto que esta tem por finalidade não apenas evitar que o patrimônio do insolvente seja dilapidado, mas também impedir prejuízos à ordem econômica geral (AI 178.207-1, 8.9.92, 1ª CC TJSP, rel. Des. GUIMARÃES E SOUZA, in JTJ 141/263).”

II. FALÊNCIA

II.I. Aspectos gerais

A matéria falimentar é regulada pela Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, norma que também regula a recuperação judicial e extrajudicial do empresário e da sociedade empresária.

A falência pode ser entendida como uma insolvência empresarial, ocorrendo quando o devedor comerciante não possui condições econômicas de honrar com o pagamento de todas as suas dívidas, submetendo seu patrimônio à liquidação.

Conceituando o instituto, Cristiane Marinho expõe que:

Falência é, pois, a condição daquele que, havendo recebido uma prestação a crédito não tenha a disposição para executar a contraprestação, em valor suficiente, realizável no momento da contraprestação. A falência é, por isso, um estado de desequilíbrio entre os valores realizáveis e as prestações exigidas. Assim, a falência se caracteriza como um processo de execução coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comerciante, no qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferências legais. (MARINHO, Cristiane. In: www.cristianemarinhocomercial.vilabol.uol.com.br., citada por http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/178/179. Acesso em: 27/08/2013)

Conforme repisado, a falência é um instituto dedicado exclusivamente a empresário e a sociedade empresária (art. 1º, Lei 11.101/05). Deve ser decretada judicialmente, para que o devedor possa exercer seu direito de defesa, além de ser necessário que o Poder Judiciário verifique se existe a necessidade da medida falimentar.

Por oportuno, define-se como empresário aquele contemplado pelo artigo 966 do Código Civil.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Podem solicitar a falência tanto o empresário devedor (1) quanto qualquer credor por causa empresarial (2), mesmo quando os créditos ainda não estejam vencidos, o cônjuge sobrevivente (3), qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante (4) e o cotista ou o acionista (5) do devedor, na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade.

A Lei 11.101/05 prevê em seu artigo 94 as hipóteses em que a falência terá razões para ser decretada. Segundo esse dispositivo, será declarada a insolvência empresarial quando:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

III – quando praticar qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
a) proceder à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. (art. 94 Código Civil)

II.II. Aspectos procedimentais

O procedimento falimentar promove o afastamento do devedor de suas atividades, visando preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

Para uma melhor visualização do instituto, o processo falimentar pode ser dividido em três etapas: a pré-falimentar, a falimentar propriamente dita e a pós-falimentar. A primeira tem início com a petição inicial do pedido de falência e objetiva a verificação dos pressupostos da instauração do concurso de credores. A etapa falimentar propriamente dita visa definir o ativo e o passivo da falida, promover a realização do ativo e a satisfação do passivo. E a última diz respeito à reabilitação civil ou penal dos envolvidos.

Decretada a falência do devedor por meio de sentença, o falido deverá respeitar e cumprir todas as determinações previstas no art. 99 da lei 11.101/05 e as determinadas pelo juiz.

No tocante à classificação dos créditos, infere-se que esta obedece à ordem prevista no artigo 83 da respectiva lei, seguindo a seguinte sequência: 1º) os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; 2º) os créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; 3º) os créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; 4º) os créditos com privilégio especial; 5º) os créditos com privilégio geral; 6º) os créditos quirografários; 7º) as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; 8º) os créditos subordinados.

Assim, após a habilitação dos credores e a alienação dos bens, os credores serão pagos segundo a ordem definida no quadro geral; em seguida, o juiz proferirá a sentença encerrando a fase falimentar, declarando extinta a falência.

O prazo prescricional relativo às obrigações do falido começa a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência. (at. 157, Lei 11.101/05)

Porém, as obrigações do falido só serão extintas quando houver: (i) o pagamento de todos os créditos; (ii) o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; (iii) o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei; (iv) o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

Quanto à atuação do Ministério Público no procedimento falimentar a lei é clara e prevê em vários artigos a necessidade da intervenção do Parquet. Como exemplo podem ser citados os artigos 8º, 19, 22, parágrafo 4º, 30, parágrafo 2º, 52, inciso V, 59, parágrafo 2º, 99, inciso XIII, 104, VI, 132, 142, parágrafo 7º, 143, 154, parágrafo 3º, 184, parágrafo único, e art. 187, parágrafos 1º e 2º.

Infere-se também que muito embora a hipótese de atuação do Ministério Público na fase pré-falimentar não seja obrigatória (art. 4º, Lei 11.101/05, vetado), também não há impedimento legal. Além disso, o STJ já se pronunciou no sentido de que a intervenção do Ministério Público é facultativa e encontra respaldo na sua prerrogativa institucional de zelar pelo interesse da justiça. Sobre esse tema, temos o Informativo n. 6, que apresenta esclarecimentos sobre o assunto.

II.III. Crimes falimentares

Matéria de interesse ministerial, cumpre dar relevo, ainda, aos crimes falimentares, infrações penais contempladas do artigo 168 ao artigo 178 da Lei 11.101/05.

Os delitos falimentares podem ser próprios, impróprios, pré-falimentares ou pós-falimentares. O delito próprio é aquele que o próprio falido comete. Já os impróprios são cometidos por outras pessoas, excluindo o falido. Os crimes pré-falimentares são praticados antes da falência ou nas fases de recuperação judicial ou extrajudicial. Os pós-falimentares são os cometidos após a decretação de falência.

Segundo a supracitada lei, o procedimento para a apuração da ocorrência dos crimes falimentares terá a denúncia oferecida nos mesmos prazos previsto pelo Código de Processo Penal, ou seja, 05 (cinco) dias no caso de réu preso e 15 (dias) no caso de réu solto (§ 1°, do art. 187). Em qualquer fase processual, aparecendo indícios da prática de crimes falimentares, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou extrajudicial, cientificará o Ministério Público (§ 2° do Art. 187).

A competência para julgamento do processo crime falimentar é do juízo criminal (não do juízo falimentar) do lugar onde ocorreu a decretação da falência ou a concessão judicial ou homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 183).

Dispõe a lei em seu art. 184 que os crimes falimentares são de ação penal pública incondicionada, ou seja, será o titular da ação penal o Ministério Público. O legislador estabeleceu ainda, no mesmo dispositivo legal, que decorrido o prazo para o Parquet oferecer denúncia, poderá, no prazo de seis meses (decadencial), qualquer credor habilitado ou o administrador judicial oferecer a ação penal privada subsidiária da pública (parágrafo único do art. 184). Destaque-se que a atribuição é do Promotor de Justiça atuante em matéria falimentar.

Veja que o legislador seguiu o comando constitucional, previsto no art. 5°, inc. LIX: “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”. Contudo, cabe advertir que não é qualquer pessoa que poderá oferecer queixa-crime subsidiária da denúncia, pois a lei legitima apenas os credores habilitados ou o administrador judicial. Além disso, esse prazo decadencial não corre para o Ministério Público, cujo órgão poderá apresentar denúncia enquanto não houver a prescrição ou qualquer outra razão de extinção de punibilidade (art. 107 do CP).

O art. 185 da referida lei prevê expressamente que recebida a denúncia ou a queixa o procedimento a ser adotado é o previsto no art. 531 a 540 no Código de Processo Penal, ou seja, será aplicado o procedimento sumário. E, ainda, o art. 188 prevê a aplicação subsidiária do CPP nos casos em que não forem incompatíveis com a lei.

Sobre aos crimes falimentares relembramos que existem dois modelos de denúncias expostos no nosso sítio eletrônico, cujo acesso ao conteúdo é restrito aos membros e servidores desta Instituição. Para acessar basta o usuário entrar na página do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Cíveis, Falimentares e de Liquidações Extrajudiciais, ir ao menu à direita na aba material de apoio, clicar no campo restrito para Procuradores, Promotores de justiça e Servidores e clicar em cadastro de petições, momento em que surgirá a tela de preenchimento de login e senha.

III. Quadro comparativo entre os institutos da falência e da insolvência civil

Ante o exposto, doravante serão elaborados quadros comparativos para tornar mais evidentes as características que definem os institutos da insolvência civil e da falência.

III.I. Peculiaridades
 

III.II. Características em comum

Após a exposição sobre os institutos, verifica-se que estes se confundem por possuírem procedimentos muito semelhantes, no entanto, apesar de possuírem finalidades iguais (o rateio da liquidação do passivo entre os credores), são institutos destinados a sujeitos diversos (devedor civil ou sociedade civil / empresário ou sociedade empresária).

Cordialmente,

Terezinha de Jesus Souza Signorini – Coordenadora

Rafael Conor – Estagiário de Direito

– Referências do Informativo:

AI 178.207-1, 8.9.92, 1ª CC TJSP, rel. Des. GUIMARÃES E SOUZA, in JTJ 141/263

MARCATO, Antonio Carlos. Código de processo civil interpretado. – 2. Ed. – São Paulo: Atlas, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil: comentado artigo por artigo. – 4. Ed. Ver. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2012.

MARINHO, Cristiane. www.cristianemarinhocomercial.vilabol.uol.com.br, citado por http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/178/179. Acesso em: 27/08/2013.